我國通常采用的采購方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、詢價、單一來源采購及其它采購,招標作為一種常用的方式,已被廣泛地使用。
國有企業通過招標投標成為工程總承包商,對于項目實施過程中達到國家規定招標規模標準的分包工程(實施條例第二十九條的暫估價除外)采用何種采購方式進行分包商的選擇?
這一問題在實際工作中有兩種答案或觀點:
第一種,國有企業花的每一分錢都是國家的,只要達到國家規定規模標準就屬于依法必須招標的項目,必須強制招標;
第二種,國有企業履行工程總承包合同義務,可根據需要自行選擇最適合的采購方式,如選擇招標也屬于自愿招標。
兩種觀點的根本分歧在于依法必須招標的范圍。招標作為一種采購方式有其特定的適用范圍,理解和把握招投標制度的適用范圍,是更好地執行招投標制度的前提條件。
01
厘清強制招標和自愿招標的范圍與區別
根據我國招標投標法律的有關規定,招標項目可以分為強制招標項目和自愿招標項目。強制招標項目是指依法必須進行招標的項目,自愿招標項目是指依法無須進行招標但招標人自愿選擇招標的項目。
1.強制招標的工程建設項目范圍
對于強制招標的工程建設項目范圍,《招標投標法》第三條(依法必須招標項目的規定)、《招標投標實施條例》第二條(工程建設項目定義)、第三條(強制招標范圍和規模標準)和第二十九條(總承包招標-暫估價)、《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》等對此進行了詳細的規定。
規定從項目公共屬性、資金來源以及項目規模標準等要素,確定了依法必須進行招標的范圍。
依法必須進行招標的項目需要進行招標,但是在特定條件下,又可以不采用招標的情形,這些規定主要載明在《招標投標法》第六十六條,《實施條例》第九條、《工程建設項目施工招標投標辦法》第十二條、《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第八條、《工程建設項目勘察設計招標辦法》第四條等當中。
除前述依法必須進行招標的項目外,其他項目均為依法無需招標的項目。如自愿選擇招標則屬于自愿招標項目。
2.強制招標和自愿招標法律適用條款不同
《招標投標法》第2條規定:“在中華人民共和國境內進行招標投標活動,適用本法。”據此,即使是非依法必須進行招標的項目,只要采購人選擇了招標方式,就應當遵守《招標投標法》和《實施條例》的有關規定。
但是,為了體現區別管理,《招標投標法》和《實施條例》一些條款是專門針對依法必須招標項目的,比如:應當在國家指定媒介發布招標公告(招投標法第16條)、自招標文件發出之日起至投標人遞交投標文件截止之日止不得少于二十日(招投標法第24條)。因此,這些條款不適用于自愿招標的項目。
甚至有的條款專門針對國有資金占控股或者主導地位的依法必須招標的項目,比如;招標人應組建資格審查委員會審查資格預審申請文件(條例18條)、招標人應確定排名第一的中標候選人為中標人(實施條例第55條)。
因此,即使是依法必須招標的項目,但國有資金沒有占控股或者主導地位的,這些條款也不適用。
綜上所述,國有企業花國家的錢,規定限額標準以上的工程、物資和服務都應該招標的觀點是不完全正確的。
首先應判斷項目是否在強制招標的范圍,如果是強制招標項目還要進一步判斷是否是國有企業占控股項目,因為其適用法律是有區別的。如果不是強制招標項目,招標人選擇招標也是自愿招標,自愿招標項目與強制招標項目的法律適用條款不同。