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　　剖析分歧的原因所在

　　通過對強制招標(biāo)的工程建設(shè)項目的范圍分析，明確了第二種觀點是與法律的規(guī)定相符的。但在實踐中第一種觀點還占有一定主導(dǎo)地位的原因是什么呢?

　　1.對招標(biāo)投標(biāo)法的理解和運用不恰當(dāng)

　　“全國杰出資深法學(xué)家”王家福先生曾明確指出：對于任何法規(guī)，若不究明其屬于公法還是私法，就不可能了解其內(nèi)容和意義，就不可能正確的理解和運用。

　　《招標(biāo)投標(biāo)法》以社會公共利益為本位，追求對國家、經(jīng)濟和社會的平衡協(xié)調(diào)屬于經(jīng)濟法的范疇。經(jīng)濟法主要屬于公法范疇。

　　《招標(biāo)投標(biāo)法》不僅規(guī)定了招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)和中標(biāo)各階段的程序性規(guī)則，還規(guī)定了適用范圍、強制招標(biāo)范圍、招標(biāo)投標(biāo)當(dāng)事人違法違規(guī)處罰等實體性規(guī)定，具有公法的內(nèi)涵。

　　另一方面，《招標(biāo)投標(biāo)法》對招標(biāo)投標(biāo)活動規(guī)范的目的就是通過一種特殊的締結(jié)形式簽訂一個民事合同，民事合同屬于私法的范疇。因此，《招標(biāo)投標(biāo)法》既具有公法的屬性，也具有私法的屬性。

　　通過招標(biāo)方式訂立的合同是一種特殊的合同，同樣受到《合同法》的保護。招標(biāo)公告和招標(biāo)文件稱為要約邀請，投標(biāo)人的投標(biāo)文件稱為要約，招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書稱為承諾。

　　中標(biāo)通知書作為承諾表明合同成立但未生效，合同處于成立但未生效的狀態(tài)。依據(jù)法律規(guī)定，在中標(biāo)通知書發(fā)出30日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同。

　　由于招標(biāo)投標(biāo)這種采購方式的特殊性，雙方可以對合同細節(jié)和非實質(zhì)性內(nèi)容進行補充完善，但“不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其它協(xié)議”，履行必要的手續(xù)后經(jīng)過招標(biāo)采購方式訂立的合同才成立并生效。

　　工程總承包項目在招投標(biāo)階段，基本屬于公法管理的范疇。建設(shè)單位與工程總承包商履行合同基本就屬于私法管理的范疇，對于工程總承包合同履行過程中的工程分包(暫估價除外)采購方式的選擇，是工程總承包商的經(jīng)營自主行為，可以選擇招標(biāo)，也可以選擇非招標(biāo)，如果選擇招標(biāo)，也是自愿招標(biāo)項目。

　　2.現(xiàn)行法律法規(guī)與工程總承包模式不適應(yīng)

　　從1984年開始，建設(shè)工程招投標(biāo)在我國逐步推行，這標(biāo)志著我國建設(shè)工程領(lǐng)域開始應(yīng)用交易機制。

　　在我國工程建設(shè)設(shè)計、施工專業(yè)分工傳統(tǒng)的影響下，我國建設(shè)工程領(lǐng)域市場化開始采用的就是設(shè)計與施工相分離的DBB模式，即設(shè)計-招標(biāo)-建造模式，相關(guān)建設(shè)管理制度也是在這一發(fā)包模式下逐步建立的。

　　20世紀(jì)90年代，在國際建設(shè)工程領(lǐng)域工程總承包影響下，國家有關(guān)部門相繼頒發(fā)了一系列指導(dǎo)性文件和規(guī)定，旨在促進工程總承包模式的發(fā)展。

　　根據(jù)《中國勘察設(shè)計》2013年第9期對承擔(dān)工程總承包項目前50名企業(yè)的統(tǒng)計排名情況顯示，工程總承包方式在石油化工、核電、冶金等行業(yè)應(yīng)用較為廣泛，但與美國、日本等發(fā)達國家相比所占市場份額還是非常少的。

　　由于傳統(tǒng)DBB模式在我國運用廣泛，加之條塊的管理機構(gòu)設(shè)置，雖然目前的法律法規(guī)沒有明確說明，但基本規(guī)定都是與DBB模式相適應(yīng)的。

　　如《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》(八部委2號令)、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》(七部委30號令)、《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》(七部委27號令)等的相關(guān)規(guī)定。

　　在此慣性思維下，讓政府部門、企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)甚至招標(biāo)管理單位都理解為國家規(guī)定規(guī)招標(biāo)模標(biāo)準(zhǔn)以上的工程分包都屬于強制招標(biāo)的范圍。

　　3.國家法律法規(guī)與部門規(guī)章存在沖突

　　現(xiàn)行《招標(biāo)投標(biāo)法》對于工程總承包下工程分包采購方式并無明確要求。《實施條例》第二十九條規(guī)定：“以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)屬于依法必須進行招標(biāo)的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依法進行招標(biāo)”。

　　也就是說，暫估價(總承包招標(biāo)時不能確定價格而由招標(biāo)人在招標(biāo)文件中暫時估定的工程、貨物、服務(wù)的金額)項目在總承包招標(biāo)時，盡管包括在總承包范圍之內(nèi)，但它是招標(biāo)人在招標(biāo)文件中暫時給定的一個價格，投標(biāo)人在編制投標(biāo)文件時都填報同一個價格，它沒有經(jīng)過競爭，所以暫估價項目如果屬于依法必須進行招標(biāo)的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的還要公開招標(biāo)。

　　而非暫估價(投標(biāo)時經(jīng)過競爭的內(nèi)容，如固定總價、固定單價等)項目，在工程分包時無需進行公開招標(biāo)，如果中標(biāo)人仍然通過招標(biāo)的方式采購屬于自愿招標(biāo)的項目。

　　住建部2014年7月2日下發(fā)的《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于推進建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見》規(guī)定：“工程總承包合同中涵蓋的設(shè)計、施工業(yè)務(wù)可以不再通過公開招標(biāo)方式確定分包單位”;

　　表示在工程總承包合同下，即使設(shè)計、施工和服務(wù)為暫估價，亦無需采用公開招標(biāo)方式選擇承包商，這與《實施條例》的規(guī)定是存在沖突的。