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　　剖析分歧的原因所在

　　通過對強制招標的工程建設項目的范圍分析，明確了第二種觀點是與法律的規定相符的。但在實踐中第一種觀點還占有一定主導地位的原因是什么呢?

　　1.對招標投標法的理解和運用不恰當

　　“全國杰出資深法學家”王家福先生曾明確指出：對于任何法規，若不究明其屬于公法還是私法，就不可能了解其內容和意義，就不可能正確的理解和運用。

　　《招標投標法》以社會公共利益為本位，追求對國家、經濟和社會的平衡協調屬于經濟法的范疇。經濟法主要屬于公法范疇。

　　《招標投標法》不僅規定了招標、投標、開標、評標和中標各階段的程序性規則，還規定了適用范圍、強制招標范圍、招標投標當事人違法違規處罰等實體性規定，具有公法的內涵。

　　另一方面，《招標投標法》對招標投標活動規范的目的就是通過一種特殊的締結形式簽訂一個民事合同，民事合同屬于私法的范疇。因此，《招標投標法》既具有公法的屬性，也具有私法的屬性。

　　通過招標方式訂立的合同是一種特殊的合同，同樣受到《合同法》的保護。招標公告和招標文件稱為要約邀請，投標人的投標文件稱為要約，招標人發出中標通知書稱為承諾。

　　中標通知書作為承諾表明合同成立但未生效，合同處于成立但未生效的狀態。依據法律規定，在中標通知書發出30日內，應當簽訂書面合同。

　　由于招標投標這種采購方式的特殊性，雙方可以對合同細節和非實質性內容進行補充完善，但“不得再行訂立背離合同實質性內容的其它協議”，履行必要的手續后經過招標采購方式訂立的合同才成立并生效。

　　工程總承包項目在招投標階段，基本屬于公法管理的范疇。建設單位與工程總承包商履行合同基本就屬于私法管理的范疇，對于工程總承包合同履行過程中的工程分包(暫估價除外)采購方式的選擇，是工程總承包商的經營自主行為，可以選擇招標，也可以選擇非招標，如果選擇招標，也是自愿招標項目。

　　2.現行法律法規與工程總承包模式不適應

　　從1984年開始，建設工程招投標在我國逐步推行，這標志著我國建設工程領域開始應用交易機制。

　　在我國工程建設設計、施工專業分工傳統的影響下，我國建設工程領域市場化開始采用的就是設計與施工相分離的DBB模式，即設計-招標-建造模式，相關建設管理制度也是在這一發包模式下逐步建立的。

　　20世紀90年代，在國際建設工程領域工程總承包影響下，國家有關部門相繼頒發了一系列指導性文件和規定，旨在促進工程總承包模式的發展。

　　根據《中國勘察設計》2013年第9期對承擔工程總承包項目前50名企業的統計排名情況顯示，工程總承包方式在石油化工、核電、冶金等行業應用較為廣泛，但與美國、日本等發達國家相比所占市場份額還是非常少的。

　　由于傳統DBB模式在我國運用廣泛，加之條塊的管理機構設置，雖然目前的法律法規沒有明確說明，但基本規定都是與DBB模式相適應的。

　　如《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》(八部委2號令)、《工程建設項目施工招標投標辦法》(七部委30號令)、《工程建設項目貨物招標投標辦法》(七部委27號令)等的相關規定。

　　在此慣性思維下，讓政府部門、企業領導甚至招標管理單位都理解為國家規定規招標模標準以上的工程分包都屬于強制招標的范圍。

　　3.國家法律法規與部門規章存在沖突

　　現行《招標投標法》對于工程總承包下工程分包采購方式并無明確要求。《實施條例》第二十九條規定：“以暫估價形式包括在總承包范圍內的工程、貨物、服務屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規定規模標準的，應當依法進行招標”。

　　也就是說，暫估價(總承包招標時不能確定價格而由招標人在招標文件中暫時估定的工程、貨物、服務的金額)項目在總承包招標時，盡管包括在總承包范圍之內，但它是招標人在招標文件中暫時給定的一個價格，投標人在編制投標文件時都填報同一個價格，它沒有經過競爭，所以暫估價項目如果屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規定規模標準的還要公開招標。

　　而非暫估價(投標時經過競爭的內容，如固定總價、固定單價等)項目，在工程分包時無需進行公開招標，如果中標人仍然通過招標的方式采購屬于自愿招標的項目。

　　住建部2014年7月2日下發的《住房和城鄉建設部關于推進建筑業發展和改革的若干意見》規定：“工程總承包合同中涵蓋的設計、施工業務可以不再通過公開招標方式確定分包單位”;

　　表示在工程總承包合同下，即使設計、施工和服務為暫估價，亦無需采用公開招標方式選擇承包商，這與《實施條例》的規定是存在沖突的。