【律師意見(jiàn)】

　　上述案例涉及建設(shè)工程施工合同中的墊資條款是否有效及墊資利息如何計(jì)算。由于建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈，承包人墊資施工現(xiàn)象比較普遍。針對(duì)建筑市場(chǎng)中的墊資亂象，1996年計(jì)劃委、建設(shè)部和財(cái)政部聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》(建建【1996】347號(hào)文)，其第四條規(guī)定：“任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標(biāo)投標(biāo)條件，更不得強(qiáng)行要求施工單位將此類(lèi)內(nèi)容寫(xiě)入工程承包合同。違者取消其工程招標(biāo)資格，并給予經(jīng)濟(jì)處罰……”。至2006年1月4日，建設(shè)部、國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)、財(cái)政部、中國(guó)人民銀行《關(guān)于嚴(yán)禁政府投資項(xiàng)目使用帶資承包方式進(jìn)行建設(shè)的通知》(建市[2006]6號(hào))廢止了《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，其第一條規(guī)定：“政府投資項(xiàng)目一律不得以建筑業(yè)企業(yè)帶資承包的方式進(jìn)行建設(shè)，不得將建筑業(yè)企業(yè)帶資承包作為招投標(biāo)條件;嚴(yán)禁將此類(lèi)內(nèi)容寫(xiě)入工程承包合同及補(bǔ)充條款，同時(shí)要對(duì)政府投資項(xiàng)目實(shí)行告知性合同備案制度。”由此，目前只規(guī)定政府投資項(xiàng)目不得墊資，而對(duì)其他建設(shè)單位沒(méi)有規(guī)定。按照“法無(wú)禁止即自由”的原則，除政府投資項(xiàng)目以外的建設(shè)項(xiàng)目應(yīng)屬當(dāng)事人自行約定的范疇。

　　為了進(jìn)一步明確建設(shè)工程施工合同中的墊資及墊資利息如何處理，2005年1月1日開(kāi)始生效的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第六條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對(duì)墊資沒(méi)有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒(méi)有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持。”可見(jiàn)，該條不僅認(rèn)可了墊資條款的有效性，還規(guī)定了墊資利息的處理方式：如果墊資合同或者墊資條款明確約定了墊資本金及利息，雙方當(dāng)事人應(yīng)按照合同的約定處理本金及利息糾紛;如果墊資合同或者墊資條款僅對(duì)墊資本金有約定，對(duì)利息沒(méi)有約定，則承包人不得請(qǐng)求支付利息;如果只發(fā)生墊資行為，但建設(shè)工程施工合同沒(méi)有關(guān)于墊資的約定，則已經(jīng)發(fā)生的墊資款按照工程欠款處理。

　　就上述案例而言，發(fā)包人與承包人之間的墊資條款應(yīng)當(dāng)有效，并且合同約定墊資資金按實(shí)際發(fā)生時(shí)間計(jì)算銀行貸款利息，也符合《司法解釋》的規(guī)定，因此法院支持了原告請(qǐng)求被告支付墊資及墊資利息的訴訟請(qǐng)求。

　　此外，應(yīng)注意《司法解釋》墊資利息與工程欠款利息規(guī)定的區(qū)別：對(duì)于墊資利息，有約定的從約定，但不得高于同期同類(lèi)貸款利率，無(wú)約定的不得主張利息。(詳見(jiàn)《司法解釋》第六條)對(duì)于欠付工程款利息，有約定的從約定(沒(méi)有最高限)，無(wú)約定的按照同期同類(lèi)貸款利率計(jì)算。(詳見(jiàn)《司法解釋》第十七條)之所以有這種區(qū)別規(guī)定，是因?yàn)閴|資款是承包人自愿所為，是與發(fā)包人合意的結(jié)果，而工程欠款則是由于發(fā)包人未按時(shí)足額支付工程款所致的結(jié)果，是承包人被動(dòng)承擔(dān)的后果。因此，若墊資款約定有利息，則應(yīng)尊重當(dāng)事人的合意，如果當(dāng)事人未約定利息，則同樣也應(yīng)尊重當(dāng)事人的合意。而工程款欠款由于是發(fā)包人拖欠所致，為保護(hù)承包人利益，即使未約定利息，法律規(guī)定發(fā)包人也應(yīng)按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率計(jì)息，如果約定利息，從其約定，法律一般不干涉。

　　【法條鏈接】

　　1. 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》

　　第六條 當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對(duì)墊資沒(méi)有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒(méi)有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持。

　　第十七條 當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理;沒(méi)有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率計(jì)息。

　　2. 《建設(shè)部、國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)、財(cái)政部、中國(guó)人民銀行關(guān)于嚴(yán)禁政府投資項(xiàng)目使用帶資承包方式進(jìn)行建設(shè)的通知》(建市[2006]6號(hào))

　　第一條 政府投資項(xiàng)目一律不得以建筑業(yè)企業(yè)帶資承包的方式進(jìn)行建設(shè)，不得將建筑業(yè)企業(yè)帶資承包作為招投標(biāo)條件;嚴(yán)禁將此類(lèi)內(nèi)容寫(xiě)入工程承包合同及補(bǔ)充條款，同時(shí)要對(duì)政府投資項(xiàng)目實(shí)行告知性合同備案制度。

　　作者：張仁藏律師，北京大成律師事務(wù)所合伙人，擔(dān)任多處仲裁委的仲裁員。主要業(yè)務(wù)方向：房地產(chǎn)、建筑工程、合同、股權(quán)。