建筑業(yè)營改增后，為了增加產(chǎn)值和業(yè)績，總是存在母公司中標子公司(孫公司)施工和總公司中標分公司施工的現(xiàn)象。
可是根據(jù)《中華人民共和國建筑法》的規(guī)定，母公司中標的工程交給子公司或?qū)O公司施工，或總公司中標的工程交給分公司施工是一種違法分包或違法轉(zhuǎn)包的行為。同時，存在不少稅收風險。
規(guī)避母公司中標子公司(孫公司)施工和總公司中標分公司施工的法律、稅收風險是許多建筑企業(yè)不可回避的重要課題。筆者重點分析母公司中標子公司(孫公司)施工和總公司中標分公司施工存在的的法律、稅收風險，在此基礎(chǔ)上提出規(guī)避法律、稅收風險的合同簽訂技巧。
(一)母公司中標子公司(孫公司)施工和總公司中標分公司(財務獨立核算)施工項目存在的的法律風險
1、母公司中標子公司施工的項目(稱為資質(zhì)共享項目)，在營改增后存在的法律風險。
(1)母公司中標的建筑項目全部交給子公司施工，實質(zhì)上是母公司轉(zhuǎn)包給子公司施工，從而出現(xiàn)違法分包行為。
轉(zhuǎn)包則指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設(shè)任務轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系，受讓人成為承包合同的另一方當事人的行為。
根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程分包管理辦法》(建設(shè)部第124號令)第12條、13條和《中華人民共和國建筑法》第24條、28條、29條的規(guī)定，禁止將承包的工程進行轉(zhuǎn)包。不履行合同約定，將其承包的全部工程發(fā)包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人的，屬于轉(zhuǎn)包行為。
分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。
基于此規(guī)定，常見的轉(zhuǎn)包行為有兩種形式：
一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給別人;
另一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。
但不論何種形式，都是法律所不允許的，一旦查出，必須承擔一定的法律責任。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號)第4條的規(guī)定,承包人違法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第134條的規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。
(2)母公司將其中標建設(shè)項目中的主體工程分包給子公司進行施工，或者母公司與子公司簽訂分包合同中的分包額超過整個中標合同額的30%，從而出現(xiàn)違法分包行為。
分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設(shè)工程的一部分依法發(fā)包給具有相應資質(zhì)的承包單位的行為，該總承包人并不退出承包關(guān)系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人承擔連帶責任。
根據(jù)《中華人民共和國建筑法》(中華人民共和國主席令第46號)第29、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程分包管理辦法》(建設(shè)部第124號令)第14條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》(國務院第279號令)第78條的規(guī)定。違法分包，是指下列行為：
①總承包單位將建設(shè)工程分包給不具有相應資質(zhì)條件的單位的;
②建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;
③施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的;
④分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。
發(fā)生違法分包行為將面臨一定的法律風險，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號)第4條的規(guī)定,承包人違法分包建設(shè)工程的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第134條的規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。
2、總公司中標分公司施工(財務獨立核算)的項目存在的法律風險：沒有建筑資質(zhì)的分公司承接工程業(yè)務是違法行為。
根據(jù)《中華人民共和國公司法》的規(guī)定，總公司是獨立法人，可以對外承接業(yè)務，簽訂合同，具有獨立承擔民事責任的能力。而分公司不具有法人資格，不具有獨立承擔民事責任的能力。在建筑領(lǐng)域，分公司不是法人因而沒有建筑資質(zhì)，總公司有是獨立法人而且具有建筑資質(zhì)。《中華人民共和國建筑法》(中華人民共和國主席令第46號)第29第3款規(guī)定：“總承包單位將建設(shè)工程分包給不具有相應資質(zhì)條件的單位的是違法分包行為”。
《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》(建市[2014]118號)第四條規(guī)定：“違法發(fā)包，是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應資質(zhì)條件的單位或個人”。
同時，建市[2014]118號第九條第(二)項規(guī)定：“施工單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的，屬于違法分包行為。
基于以上政策規(guī)定，沒有建筑資質(zhì)的分公司顯然不能參與工程招投標，與發(fā)包方簽訂工程承包合同，否則視為違法行為;另外，總公司中標后與業(yè)主簽訂總承包合同后，總公司與分公司簽訂轉(zhuǎn)包合同的行為，基于分公司沒有建筑資質(zhì)的原因，也是一種違法分包行為。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號)第4條的規(guī)定,承包人違法分包或違法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第134條的規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。
