《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》自2005年1月1日起施行，迄今已過十年。隨著中國經濟步入新常態，建設工程領域新情況、新問題日益增多，既有的司法解釋條文規定面臨新的挑戰，如何確立新類型案件的裁判規則？

　　一、《建設工程司法解釋》既有規定面臨的挑戰

　　（一）關于合同無效的效果問題

　　《建設工程司法解釋》第2條規定了建設工程施工合同無效的后果，即建設工程經竣工驗收合格的，參照合同約定支付工程價款。由于國家對建筑市場實行高度管制，建設工程施工合同因違反資質、招投標等規定無效的情形較為普遍，該條規定解決了無效合同的工程價款結算問題。實踐中的問題有如下方面。

　　1．參照合同約定的范圍問題

　　建設工程施工合同無效，建設工程經竣工驗收合格的，合同中的哪些條款可以參照合同約定？

　　對此存在兩種觀點：一種觀點認為，合同中的所有約定均可參照適用：另一種觀點認為，僅工程價款約定可以參照適用，其他條款不能參照適用。筆者認為，對照《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第275條施工合同主要條款的規定和2013年《建設工程施工合同示范文本》的規定，違約責任系建立在合同有效的基礎上，故在合同無效的情形下，違約條款不應繼續適用。對于工程造價、工期和進度、工程質量、竣工驗收、質量保修等約定，因與工程結算直接關聯，故可以參照合同約定處理。

　　2．關于“三無工程”的結算問題

　　建設工程施工合同因“三無工程”導致無效后，工程價款如何結算？

　　所謂“三無工程”指未取得建設用地規劃許可證、國有土地使用權證和建設工程規劃許可證的工程。《中華人民共和國城鄉規劃法》（以下簡稱《城鄉規劃法》）第38條和第40條分別規定了工程建設應當取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證。第39條規定，規劃條件未納入國有土地使用權出讓合同，該國有土地使用權出讓合同無效；對未取得建設用地規劃許可證的建設單位批準用地的，由縣級以上人民政府撤銷有關批準文件；占用土地的，應當及時退回：給當事人造成損失的，應當依法給予賠償。該法第64條同時規定，未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，責令停止建設，限期改正。無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入。

　　《建設工程司法解釋》雖然沒有明確規定“三無工程”的合同效力，根據前述《城鄉規劃法》的規定，未取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證所簽訂的建設工程施工合同，應認定為無效。建設工程施工合同因“三無工程”導致無效后，工程價款如何結算？對此存在兩種觀點：一種觀點認為，應當參照《建設工程司法解釋》第2條和第3條的規定處理，即工程經竣工驗收合格或者修復后經驗收合格的，參照合同約定處理。驗收不合格的，按照過錯比例對實際損失予以承擔。

　　第二種觀點認為，“三無工程”無論質量是否合格，合同約定均不作為支付工程價款的依據，應立即拆除和返還所支付的工程款，根據各自的過錯，賠償人工費、材料費、機械費等實際損失。筆者同意第一種觀點，對于“三無工程”應當區分是否竣工驗收合格。如果工程已經竣工驗收合格或者修復后竣工驗收合格，工程質量不存在問題，可以參照合同約定支付工程價款。如果工程未經竣工驗收合格，應當對承包方投入人工費、機械費、材料費等實際損失進行分擔，考慮發包人的過錯較大，其應分擔較多比例的損失。