2．自主招標中的黑白合同問題

　　如果在備案合同之外，當事人又簽訂實質性內容不同的合同且未備案，是否存在黑合同？

　　實踐中存在強制招標范圍以外的一些項目，建設單位根據主管部門要求或者自愿進行招投標并根據招投標結果簽訂施工合同，將合同進行備案。如果在備案合同之外，當事人又簽訂實質性內容不同的合同且未備案，是否存在黑合同？

　　對此問題實務中存在兩種意見：一種意見認為，當事人自愿進行招投標的項目，在備案的合同之外，如果又另行簽訂的合同并不違反法律禁止性規(guī)定，則不存在黑白合同的問題，根據合同是否體現當事人真實意思表示對其效力予以認定。另一種意見認為，雖然工程項目非強制招投標范圍，但當事人自愿進行招投標，應當受《招標投標法》的約束，同樣也存在黑白合同問題。筆者贊同此說，因為《招標投標法》所保護的不僅是當事人自身的利益，更是對社會招投標市場的規(guī)范，事關不特定投標人利益的保護，涉及市場競爭秩序的維護，因此，只要根據《招標投標法》進行的招投標并因此簽訂的合同均應受該法約束，當事人不得在此之外簽訂黑合同。

　　3．自主備案中的黑白合同問題

　　當事人在備案合同之外，另行簽訂實質性內容不同的合同且未備案的，是否屬于黑合同？

　　實踐中存在既非強制招投標項目，當事人又未自愿進行招投標，但根據當地行政主管部門的要求，承、發(fā)包雙方簽訂的施工合同必須備案。當事人在備案合同之外，另行簽訂實質性內容不同的合同且未備案的，是否屬于黑合同？

　　筆者認為，未備案的合同不應認定為黑合同。因為備案與否并非合同生效的條件，當事人簽訂的合同盡管與備案的合同有實質性內容的不同，但并非不能作為結算的依據。此處對合同的認定，應以該合同是否違反法律禁止性規(guī)定，是否體現當事人真實意思表示進行判斷。

　　4．未按中標通知書訂立施工合同，在先簽訂的施工合同的效力

　　建設單位和施工單位簽訂施工合同后，承、發(fā)包雙方當事人就同一工程部分履行了招投標手續(xù)，但未按《中標通知書》記載的內容簽訂施工合同，此時如何認定招標之前簽訂的施工合同的效力？筆者認為，在非必須招標的項目，在先簽訂合同被事后的招投標合同所取代，在先簽訂的合同發(fā)生了變更。

　　5．未按中標通知書訂立施工合同，在后簽訂的施工合同的效力

　　在非必須招投標的項目，未按中標通知書訂立施工合同的，在后簽訂的施工合同仍為有效，招標人和中標人應就未按中標通知書簽約承擔行政責任。

　　（四）關于實際施工人問題

　　《建設工程司法解釋》第26條規(guī)定了實際施工人制度，由于實際施工人并非法律概念，實踐中引發(fā)了較多問題。

　　1．關于實際施工人界定問題

　　《建設工程司法解釋》第26條規(guī)定實際施工人可以向發(fā)包人主張權利，實踐中首要問題是如何界定實際施工人？《建設工程司法解釋》對此沒有明確規(guī)定，導致實際中認識不一致。

　　筆者認為，對實際施工人的認定應當主要考察三個方面：一是應審查是否存在實際施工行為，包括是否有在施工過程中購買材料、支付工人工資、支付水電費等行為：二是應審查是否參與合同的簽訂與履行；三是應審查是否存在投資或收款行為。對于墊資工程應審查其是否實際投入了資金。