2．關(guān)于合同相對性的突破問題

　　《合同法》第8條規(guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。”該條規(guī)定了合同的相對性原則，而《建設(shè)工程司法解釋》第26條規(guī)定實際施工人可以突破了合同的相對性，司法實踐中大量的案例直接判決發(fā)包人對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，合同的對外拘束力被過度擴大。

　　筆者認為，該條規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以修改，運用《合同法》第73條合同代位的規(guī)定保障實際施工人的權(quán)利，即實際施工人提起訴訟，應(yīng)當(dāng)以轉(zhuǎn)包人、違法分包人怠于向發(fā)包人、總承包人行使工程款債權(quán)損害其利益為要件。因為《建設(shè)工程司法解釋》第26條意在保護農(nóng)民工權(quán)益，而目前地方政府為解決農(nóng)民工工資問題，大多要求施工企業(yè)提供工資保證金，已經(jīng)通過行政手段治理農(nóng)民工欠新問題，作為司法裁判應(yīng)當(dāng)回歸代位權(quán)的基本法理。

　　3．關(guān)于管轄問題

　　《建設(shè)工程司法解釋》第26條規(guī)定了實際施工人可以發(fā)包人為被告提起訴訟，該規(guī)定經(jīng)常被當(dāng)事人利用作為規(guī)避管轄約定的理由。實踐中主要表現(xiàn)為兩類問題。

　　一是發(fā)包人與承包人之間約定仲裁條款，實際施工人起訴發(fā)包人是否受仲裁條款的約束？

　　對此存在兩種觀點：一種觀點認為，實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利源于對承包人權(quán)利的承繼，應(yīng)受承包人與發(fā)包人之間仲裁條款的約束；另一種觀點認為，《建設(shè)工程司法解釋》第26條規(guī)定發(fā)包人只在欠付工程款價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，目的在于防止無端加重發(fā)包人的責(zé)任，明確工程價款數(shù)額方面，發(fā)包人僅在欠付承包人的工程價款數(shù)額內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，這不是對實際施工人權(quán)利范圍的界定，更不是對實際施工人程序性訴訟權(quán)利的限制，故不應(yīng)受承包人和發(fā)包人之間仲裁條款的約束。

　　筆者同意第1種觀點，因為實際施工人主張權(quán)利本質(zhì)上屬于合同代位，系代承包人之位向發(fā)包人主張權(quán)利，故應(yīng)受到發(fā)包人與承包人之間仲裁條款的約束。

　　二是實際施工人向轉(zhuǎn)包人主張權(quán)利是否適用專屬管轄的規(guī)定？

　　2015年2月4日施行的最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第28條第2款規(guī)定，建設(shè)工程施工合同糾紛按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄。該條規(guī)定改變了長期以來建設(shè)工程施工合同約定管轄的做法，對于建設(shè)工程分包合同糾紛是否適用專屬管轄的規(guī)定，實踐中存在不同看法。

　　筆者認為，實際施工人向轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張權(quán)利，雖系獨立的合同關(guān)系，但仍系圍繞所建工程進行結(jié)算，故亦應(yīng)適用專屬管轄的規(guī)定。

　　二、建設(shè)工程施工合同審判實踐面臨的新問題

　　（一）關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的起算點問題

　　在實際竣工之日或合同約定竣工之日，工程款債權(quán)可能尚未屆期，此時建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)如何起算？

　　建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是我國合同法的制度創(chuàng)新，《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)商將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”根據(jù)該條規(guī)定，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的起算點應(yīng)從債權(quán)未受清償時起算。