2．關于合同相對性的突破問題

　　《合同法》第8條規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。”該條規定了合同的相對性原則，而《建設工程司法解釋》第26條規定實際施工人可以突破了合同的相對性，司法實踐中大量的案例直接判決發包人對實際施工人承擔責任，合同的對外拘束力被過度擴大。

　　筆者認為，該條規定應當予以修改，運用《合同法》第73條合同代位的規定保障實際施工人的權利，即實際施工人提起訴訟，應當以轉包人、違法分包人怠于向發包人、總承包人行使工程款債權損害其利益為要件。因為《建設工程司法解釋》第26條意在保護農民工權益，而目前地方政府為解決農民工工資問題，大多要求施工企業提供工資保證金，已經通過行政手段治理農民工欠新問題，作為司法裁判應當回歸代位權的基本法理。

　　3．關于管轄問題

　　《建設工程司法解釋》第26條規定了實際施工人可以發包人為被告提起訴訟，該規定經常被當事人利用作為規避管轄約定的理由。實踐中主要表現為兩類問題。

　　一是發包人與承包人之間約定仲裁條款，實際施工人起訴發包人是否受仲裁條款的約束？

　　對此存在兩種觀點：一種觀點認為，實際施工人向發包人主張權利源于對承包人權利的承繼，應受承包人與發包人之間仲裁條款的約束；另一種觀點認為，《建設工程司法解釋》第26條規定發包人只在欠付工程款價款范圍內對實際施工人承擔責任，目的在于防止無端加重發包人的責任，明確工程價款數額方面，發包人僅在欠付承包人的工程價款數額內承擔責任，這不是對實際施工人權利范圍的界定，更不是對實際施工人程序性訴訟權利的限制，故不應受承包人和發包人之間仲裁條款的約束。

　　筆者同意第1種觀點，因為實際施工人主張權利本質上屬于合同代位，系代承包人之位向發包人主張權利，故應受到發包人與承包人之間仲裁條款的約束。

　　二是實際施工人向轉包人主張權利是否適用專屬管轄的規定？

　　2015年2月4日施行的最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第28條第2款規定，建設工程施工合同糾紛按照不動產糾紛確定管轄。該條規定改變了長期以來建設工程施工合同約定管轄的做法，對于建設工程分包合同糾紛是否適用專屬管轄的規定，實踐中存在不同看法。

　　筆者認為，實際施工人向轉包人、違法分包人主張權利，雖系獨立的合同關系，但仍系圍繞所建工程進行結算，故亦應適用專屬管轄的規定。

　　二、建設工程施工合同審判實踐面臨的新問題

　　（一）關于建設工程價款優先受償權的起算點問題

　　在實際竣工之日或合同約定竣工之日，工程款債權可能尚未屆期，此時建設工程價款優先受償權如何起算？

　　建設工程價款優先受償權是我國合同法的制度創新，《合同法》第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協商將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償?！备鶕摋l規定，建設工程價款優先受償權的起算點應從債權未受清償時起算。