3．關(guān)于低于成本價中標(biāo)合同的效力問題

　　對于投標(biāo)人中標(biāo)后，又以低于成本價為由主張合同無效的，應(yīng)否支持？

　　《建設(shè)工程司法解釋》對此沒有明確，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）第33條規(guī)定：投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)。實踐中對于投標(biāo)人中標(biāo)后，又以低于成本價為由主張合同無效的，應(yīng)否支持？對此存在兩種觀點：一種觀點認(rèn)為，《招標(biāo)投標(biāo)法》第33條的規(guī)定屬于效力性強制性法律規(guī)定，違反該規(guī)定的合同無效。另一種觀點認(rèn)為，《招標(biāo)投標(biāo)法》第33條的規(guī)定屬于管理性強制性規(guī)定，違反該規(guī)定需要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，但并不影響合同的效力。

　　筆者認(rèn)為，《招標(biāo)投標(biāo)法》第33條禁止投標(biāo)人以低于成本的報價競標(biāo)，其目的在于保證招投標(biāo)競爭秩序和確保工程質(zhì)量，目的在于維護(hù)經(jīng)濟(jì)公序和社會公共利益，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》）第51條第（五）項也將投標(biāo)報價低于成本作為評標(biāo)委員會否決其投標(biāo)的情形，故低于成本價中標(biāo)的合同無效。至于低于成本價的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以企業(yè)個別成本為依據(jù)，綜合建筑市場社會平均成本予以判斷。

　　（二）關(guān)于收繳管理費問題

　　《建設(shè)工程司法解釋》第4條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第134條的規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。實踐中對于是否收繳管理費存在3種做法：第1種做法是按照《建設(shè)工程司法解釋》的規(guī)定，將實際收取的管理費作為違法所得予以收繳；第2種做法是對管理費不予收繳，出借資質(zhì)的一方或者轉(zhuǎn)包人要求按照合同約定支付管理費的，予以支持；第3種做法是對管理費不予收繳，出借資質(zhì)的一方或者轉(zhuǎn)包人要求按照合同約定支付管理費的，不予支持。

　　筆者認(rèn)為，對于已經(jīng)實際收取的管理費，根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》第13條的規(guī)定，屬于違法所得，不應(yīng)予以保護(hù)，應(yīng)當(dāng)按照《建設(shè)工程司法解釋》第4條的規(guī)定予以收繳。對于約定的管理費，因尚未實際發(fā)生，對此不屬于收繳的對象。出借資質(zhì)的一方或者轉(zhuǎn)包人要求按照合同約定支付管理費的，應(yīng)根據(jù)其實際參與管理情況而作不同對待：出借資質(zhì)的一方對于借用資質(zhì)的一方，或者轉(zhuǎn)包人對于分包人實際提供管理服務(wù)的，應(yīng)綜合考慮合同履行情況、締約過錯、工程質(zhì)量等因素，根據(jù)公平原則予以衡量，原則上管理費比例在工程價款的50%-10%之間。未實際提供管理服務(wù)的，對該請求不予支持。

　　（三）關(guān)于黑白合同問題

　　《建設(shè)工程司法解釋》第21條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。”對此是否因強制招標(biāo)或自愿招標(biāo)而有不同？自主備案中是否存在黑白合同？施工合同在中標(biāo)前簽約是否影響其效力？《建設(shè)工程司法解釋》對此沒有明確，需要予以補充。

　　1．強制招標(biāo)工程中黑白合同效力的認(rèn)定

　　所謂強制招標(biāo)工程是指根據(jù)法律或行政法規(guī)規(guī)定必須通過招標(biāo)投標(biāo)形式簽署合同的建設(shè)工程，《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條對此有明確規(guī)定。強制招標(biāo)工程若未通過招標(biāo)程序簽訂工程合同的，則無論黑白合同，根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，該合同均因違反法律的強制性規(guī)定而無效。若強制招標(biāo)工程雖然通過招標(biāo)程序，但是雙方簽訂了黑白合同，則無論黑合同簽署在白合同之前還是之后都屬無效。