3．關于低于成本價中標合同的效力問題

　　對于投標人中標后，又以低于成本價為由主張合同無效的，應否支持？

　　《建設工程司法解釋》對此沒有明確，《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）第33條規定：投標人不得以低于成本的報價競標。實踐中對于投標人中標后，又以低于成本價為由主張合同無效的，應否支持？對此存在兩種觀點：一種觀點認為，《招標投標法》第33條的規定屬于效力性強制性法律規定，違反該規定的合同無效。另一種觀點認為，《招標投標法》第33條的規定屬于管理性強制性規定，違反該規定需要承擔相應的行政責任，但并不影響合同的效力。

　　筆者認為，《招標投標法》第33條禁止投標人以低于成本的報價競標，其目的在于保證招投標競爭秩序和確保工程質量，目的在于維護經濟公序和社會公共利益，《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱《招標投標法實施條例》）第51條第（五）項也將投標報價低于成本作為評標委員會否決其投標的情形，故低于成本價中標的合同無效。至于低于成本價的判斷標準應以企業個別成本為依據，綜合建筑市場社會平均成本予以判斷。

　　（二）關于收繳管理費問題

　　《建設工程司法解釋》第4條規定：承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第134條的規定，收繳當事人已經取得的非法所得。實踐中對于是否收繳管理費存在3種做法：第1種做法是按照《建設工程司法解釋》的規定，將實際收取的管理費作為違法所得予以收繳；第2種做法是對管理費不予收繳，出借資質的一方或者轉包人要求按照合同約定支付管理費的，予以支持；第3種做法是對管理費不予收繳，出借資質的一方或者轉包人要求按照合同約定支付管理費的，不予支持。

　　筆者認為，對于已經實際收取的管理費，根據住房和城鄉建設部《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第13條的規定，屬于違法所得，不應予以保護，應當按照《建設工程司法解釋》第4條的規定予以收繳。對于約定的管理費，因尚未實際發生，對此不屬于收繳的對象。出借資質的一方或者轉包人要求按照合同約定支付管理費的，應根據其實際參與管理情況而作不同對待：出借資質的一方對于借用資質的一方，或者轉包人對于分包人實際提供管理服務的，應綜合考慮合同履行情況、締約過錯、工程質量等因素，根據公平原則予以衡量，原則上管理費比例在工程價款的50%-10%之間。未實際提供管理服務的，對該請求不予支持。

　　（三）關于黑白合同問題

　　《建設工程司法解釋》第21條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。”對此是否因強制招標或自愿招標而有不同？自主備案中是否存在黑白合同？施工合同在中標前簽約是否影響其效力？《建設工程司法解釋》對此沒有明確，需要予以補充。

　　1．強制招標工程中黑白合同效力的認定

　　所謂強制招標工程是指根據法律或行政法規規定必須通過招標投標形式簽署合同的建設工程，《招標投標法》第3條對此有明確規定。強制招標工程若未通過招標程序簽訂工程合同的，則無論黑白合同，根據《合同法》第52條的規定，該合同均因違反法律的強制性規定而無效。若強制招標工程雖然通過招標程序，但是雙方簽訂了黑白合同，則無論黑合同簽署在白合同之前還是之后都屬無效。