內(nèi)部承包人以實(shí)際施工人身份

　　起訴的法律風(fēng)險(xiǎn)與防控

　　(一)法律風(fēng)險(xiǎn)

　　在內(nèi)部承包人擬起訴發(fā)包人主張工程款，而施工企業(yè)出于各方原因綜合考慮決定不提起訴訟的情況下，內(nèi)部承包人很可能會(huì)以實(shí)際施工人的名義提起訴訟，要求發(fā)包人、施工企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

　　此時(shí)，施工企業(yè)將面臨在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)支付責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　(二)明確實(shí)際施工人的概念與范圍

　　1.實(shí)際施工人的概念

　　最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第二十六條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。

　　發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”由此可見：

　　(1)實(shí)際施工人不包括直接提供勞務(wù)的勞動(dòng)者個(gè)人

　　實(shí)際施工人是與總承包人、分包人相并列的一個(gè)概念，是建設(shè)工程施工人項(xiàng)下的一個(gè)子類，其與發(fā)包人、分包人之間是建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系。提供勞務(wù)的勞動(dòng)者個(gè)人與發(fā)包人、分包人之間不存在建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系，而是勞務(wù)關(guān)系，

　　因此，不能成為實(shí)際施工人。

　　(2)實(shí)際施工人是指無效合同的承包人

　　實(shí)際施工人是指無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人。

　　2.內(nèi)部承包人與實(shí)際施工人的區(qū)別

　　內(nèi)部承包作為一種經(jīng)營(yíng)、管理行為具有合法性，這在2008年福建省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工糾紛案件疑難問題的解答》、2010年杭州市中級(jí)人民法院民一庭《關(guān)于審理建設(shè)工程及房屋相關(guān)糾紛案件若干實(shí)務(wù)問題的解答》、2012年北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》、2012年浙江省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》中均得到認(rèn)可，故內(nèi)部承包人并非實(shí)際施工人。

　　(三)防范措施

　　內(nèi)部承包人以實(shí)際施工人身份起訴發(fā)包人和施工企業(yè)時(shí)，施工企業(yè)可以主體不適格進(jìn)行抗辯。抗辯可以圍繞兩個(gè)層面展開：

　　1.具體事實(shí)層面

　　(1)施工企業(yè)與內(nèi)部承包人簽訂有書面的勞動(dòng)合同，說明雙方之間存在聘任與被聘任的關(guān)系。

　　(2)施工企業(yè)與內(nèi)部承包人簽訂《工程項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)目標(biāo)責(zé)任書》屬于合法、正常的內(nèi)部承包人內(nèi)部承包責(zé)任制。

　　(3)施工企業(yè)對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性管理。施工企業(yè)不論是從項(xiàng)目承接前的洽談，還是承接后的施工管理以及人力、資金、技術(shù)、設(shè)備等方面的支持，再或者竣工驗(yàn)收之后的工作聯(lián)系與溝通協(xié)調(diào)等，都是直接參與甚至主導(dǎo)的，與掛靠、轉(zhuǎn)包情況下的只管收費(fèi)、對(duì)施工管理一概不問有著天壤之別。施工企業(yè)可提供工程管理檢查記錄單、內(nèi)部評(píng)比檢查記錄、施工企業(yè)對(duì)項(xiàng)目發(fā)文登記、項(xiàng)目主要管理人員在施工企業(yè)的證書等書面材料作為證據(jù)。

　　(4)從對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的角度來說，項(xiàng)目的外欠材料款、租賃款、人工工資等和對(duì)業(yè)主方承擔(dān)責(zé)任的主體是施工企業(yè)而非內(nèi)部承包人，這也再次證明內(nèi)部承包人本人并非獨(dú)立于施工企業(yè)之外的個(gè)體，作為實(shí)際施工人起訴主體不適格。

　　2.法律適用層面

　　(1)根據(jù)合同相對(duì)性原理，內(nèi)部承包人與發(fā)包人并未簽訂書面合同，不存在合同關(guān)系，其不具備向發(fā)包人主張權(quán)利的合法主體資格。

　　(2)內(nèi)部承包人并非轉(zhuǎn)包合同中的轉(zhuǎn)承包人或違法分包合同中的分包人，亦非借用資質(zhì)承攬工程的承包人，故不符合實(shí)際施工人的范圍和條件，其依然要受到合同相對(duì)性的制約，無權(quán)以《解釋》為據(jù)直接向發(fā)包方主張權(quán)利。

　　(3)假如內(nèi)部承包人一定要以實(shí)際施工人身份起訴發(fā)包人和施工企業(yè)，根據(jù)權(quán)利和義務(wù)對(duì)應(yīng)的法律原則，自然引申出延誤工期的違約責(zé)任、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人到位率欠缺的責(zé)任和工程質(zhì)量保修責(zé)任等，這些也理當(dāng)全部由內(nèi)部承包人承擔(dān)，不能在享受了權(quán)利的同時(shí)卻又將義務(wù)甩向一邊。

　　內(nèi)部承包人經(jīng)濟(jì)違法

　　犯罪的法律風(fēng)險(xiǎn)與防控

　　(一)法律風(fēng)險(xiǎn)

　　近年來，建筑領(lǐng)域內(nèi)部承包人經(jīng)濟(jì)犯罪呈現(xiàn)前所未有的上升趨勢(shì)，給整個(gè)行業(yè)發(fā)展帶來嚴(yán)重影響。尤其是對(duì)廣泛采用內(nèi)部承包人承包責(zé)任制的江浙一帶建筑企業(yè)來說，內(nèi)部承包人權(quán)力過大導(dǎo)致建筑領(lǐng)域經(jīng)濟(jì)犯罪更為普遍，須予以重點(diǎn)防控。

　　要嚴(yán)厲打擊內(nèi)部承包人挪用、侵占、偽造印章、詐騙、合同詐騙、串通投標(biāo)、虛開發(fā)票等經(jīng)濟(jì)違法犯罪行為，充分發(fā)揮重大刑事案件的震懾作用。

　　(二)防控措施

　　處理建筑領(lǐng)域內(nèi)部承包人經(jīng)濟(jì)犯罪問題，要熟練掌握并充分利用2015年12月29日浙江省高級(jí)人民法院出臺(tái)的《關(guān)于審理建筑領(lǐng)域職務(wù)犯罪和經(jīng)濟(jì)犯罪案件若干問題的解答》(以下簡(jiǎn)稱“《解答》”)，以及2017年12月25日浙江省高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳聯(lián)合發(fā)布的最新《關(guān)于辦理建筑施工企業(yè)從業(yè)人員犯罪案件若干法律適用問題的會(huì)議紀(jì)要》。

　　上述文件解決了長(zhǎng)期困擾建筑領(lǐng)域犯罪的幾個(gè)關(guān)鍵問題：

　　1.明確了企業(yè)注冊(cè)地司法機(jī)關(guān)對(duì)建筑領(lǐng)域內(nèi)部承包人職務(wù)侵占、挪用資金等職務(wù)犯罪和偽造印章、虛假訴訟、合同詐騙經(jīng)濟(jì)犯罪的管轄權(quán)。

　　2.不僅認(rèn)可了簽訂勞動(dòng)合同或存在事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系的內(nèi)部承包人可直接作為職務(wù)類犯罪的主體，還對(duì)不存在勞動(dòng)關(guān)系但通過簽訂內(nèi)部承包協(xié)議、出具任命文件、介紹信，委托書等其他授權(quán)方式任命的“授權(quán)型內(nèi)部承包人”也明確為可以構(gòu)成職務(wù)侵占、挪用資金類的犯罪主體。

　　3.首先明確了合同對(duì)項(xiàng)目施工資金所有權(quán)有約定的從約定。其次明確了對(duì)于內(nèi)部承包人墊付范圍外的施工項(xiàng)目資金，工程沒有完工的，應(yīng)當(dāng)以工程結(jié)算節(jié)點(diǎn)為界，結(jié)算以前或者無法進(jìn)行結(jié)算的，施工項(xiàng)目資金的所有權(quán)歸屬于建筑施工企業(yè)，結(jié)算以后施工項(xiàng)目資金的所有權(quán)歸屬于內(nèi)部承包人。

　　4.司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定項(xiàng)目經(jīng)理、承包人墊付工程款時(shí)，要求項(xiàng)目經(jīng)理、承包人提供明確規(guī)范的資金往來財(cái)務(wù)憑證，并向建筑企業(yè)與項(xiàng)目經(jīng)理、承包人核實(shí)確認(rèn)。

　　5.對(duì)于偽造印章罪，擴(kuò)大了印章的范圍，將公司項(xiàng)目部章、合同專用章、技術(shù)專用章、財(cái)務(wù)專用章等均納入了印章范圍，此外還規(guī)定了內(nèi)部承包人實(shí)施偽造印章行為又構(gòu)成其他犯罪的，根據(jù)從一重罪處斷的原則處理。

　　6.明確當(dāng)內(nèi)部承包人作為用工主體時(shí)，其以逃避支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬為目的轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿、去向不明的，宜以拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪追究刑事責(zé)任。

　　7.內(nèi)部承包人實(shí)施虛假訴訟，非法占有他人財(cái)產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)，同時(shí)構(gòu)成詐騙罪、職務(wù)侵占罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。

　　施工企業(yè)被牽連認(rèn)定單位

　　行賄罪的法律風(fēng)險(xiǎn)與防控

　　(一)法律風(fēng)險(xiǎn)

　　施工企業(yè)遭遇單位行賄罪風(fēng)險(xiǎn)的情況并不少見，此類案件中，有的最終沒有被認(rèn)定單位行賄罪，但也有的案件在施工企業(yè)不是被告、沒有參加訴訟，單位負(fù)責(zé)人沒有被要求參與案件調(diào)查的情況下，仍然被認(rèn)定為單位行賄罪，并將單位直接納入行賄犯罪記錄，直接影響施工企業(yè)的對(duì)外招投標(biāo)，給施工企業(yè)造成了巨大的損失。

　　(二)個(gè)人犯罪與單位犯罪的區(qū)別

　　1.犯罪主體方面

　　單位行賄罪的主體必須是單位，內(nèi)部承包人作為自然人不可單獨(dú)構(gòu)成單位犯罪。這里需要強(qiáng)調(diào)的是單位行賄是由單位集體研究決定或者由其負(fù)責(zé)人決定，體現(xiàn)單位意志，以單位名義實(shí)施，獲取的不正當(dāng)利益也歸單位所有。

　　這個(gè)負(fù)責(zé)人一般指法人代表或者執(zhí)行董事的決定，內(nèi)部承包人任命書并不能體現(xiàn)單位意志。區(qū)分單位犯罪與個(gè)人犯罪應(yīng)著重結(jié)合行賄行為是否經(jīng)過單位集體研究討論、行賄資金是否是公司出資、不正當(dāng)利益是否歸單位所有以及公司的承包經(jīng)營(yíng)模式等進(jìn)行綜合判定。

　　2.犯罪主觀方面

　　本罪在主觀方面表現(xiàn)為直接故意，并且具有為本單位謀取不正當(dāng)利益的目的。

　　內(nèi)部承包責(zé)任制下內(nèi)部承包人除了向公司交納一定的管理費(fèi)和稅收外，其經(jīng)營(yíng)所得全部歸其個(gè)人所有，其本質(zhì)是個(gè)人投資，因此不能僅僅因?yàn)閮?nèi)部承包人承包工程項(xiàng)目向單位支付了一定的管理費(fèi)用，就簡(jiǎn)單地將這種費(fèi)用認(rèn)定為“為單位謀取利益”。

　　3.犯罪客觀方面

　　表現(xiàn)為公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體，為了謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物，數(shù)額較大的，或者違反國(guó)家規(guī)定，給予上述人員以“回扣”、“手續(xù)費(fèi)”，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

　　對(duì)于市場(chǎng)上普遍存在的內(nèi)部承包人為獲得工程項(xiàng)目支付給中間人中介費(fèi)(信息費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)等)的行為，應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分，不宜一概認(rèn)定為行賄行為。

　　4.犯罪客體方面

　　單位行賄罪侵犯的客體主要是國(guó)家機(jī)關(guān)、公司、企業(yè)、事業(yè)單位和團(tuán)體的正常管理活動(dòng)和職能活動(dòng)及聲譽(yù)。對(duì)于承接工程后兢兢業(yè)業(yè)、勤勤懇懇，最終在規(guī)定的工期內(nèi)優(yōu)質(zhì)完成建設(shè)任務(wù)的，不宜認(rèn)定為給國(guó)家、社會(huì)利益造成損害。

　　(三)防控措施

　　1.單位負(fù)責(zé)人、主管人員等不得以集體決定或個(gè)人決定的方式授意、指使、實(shí)施行賄行為。

　　2.單位財(cái)務(wù)人員在審查資金使用申請(qǐng)過程中如發(fā)現(xiàn)涉嫌用于行賄的應(yīng)拒絕支付，嚴(yán)禁公司賬號(hào)涉及行賄事項(xiàng)。

　　3.要求內(nèi)部承包人出具《不行賄承諾書》并存檔備查。

　　4.及時(shí)收集、學(xué)習(xí)、運(yùn)用各地區(qū)相關(guān)司法典型案例、政策信息。

　　如前文提及的2017年12月25日浙江省高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳《關(guān)于辦理建筑施工企業(yè)從業(yè)人員犯罪案件若干法律適用問題的會(huì)議紀(jì)要》中就明確規(guī)定：“項(xiàng)目經(jīng)理、承包人為承攬業(yè)務(wù)，未經(jīng)建筑施工企業(yè)負(fù)責(zé)人或集體研究決定，個(gè)人實(shí)施行賄、串通投標(biāo)等犯罪行為，違法所得亦歸個(gè)人所有一般不宜認(rèn)定為單位犯罪。”

　　綜上，內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)防控是企業(yè)防范風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)持續(xù)健康發(fā)展的重要保障，加強(qiáng)內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)控制管理任重而道遠(yuǎn)，施工企業(yè)應(yīng)不斷提升企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理意識(shí)，夯實(shí)法律基本功，精準(zhǔn)識(shí)別和有效防控企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)，為企業(yè)高質(zhì)高效發(fā)展保駕護(hù)航。

　　(作者簡(jiǎn)介：魏迪：中天控股集團(tuán)法律監(jiān)察審計(jì)部總經(jīng)理;王慧：中天控股集團(tuán)法律監(jiān)察審計(jì)部總經(jīng)理助理)