【案例回顧】

　　定西市聚業(yè)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司與渭源縣強(qiáng)盛建筑安裝工程有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛申訴、申請(qǐng)民事裁定書(shū)——最高人民法院(2015)民申字第1602號(hào)

　　2009年10月8日，聚業(yè)公司(甲方)與強(qiáng)盛公司項(xiàng)目部(乙方)簽訂《渭源縣昕隴家苑2#、4#商住樓施工協(xié)議》，約定乙方承建甲方開(kāi)發(fā)建設(shè)的“昕隴家苑”2#、4#商住樓，《協(xié)議約定》中約定：非因甲方原因及不可抗力，乙方不能按合同工期完成工程，乙方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，并向甲方支付賠償金，賠償金按合同工期每推遲一天賠償一萬(wàn)元。工程款的確認(rèn)及支付：工程價(jià)款以施工圖紙面積為計(jì)算依據(jù)，實(shí)際施工面積乘以每平米單價(jià)980元為總工程造價(jià)。強(qiáng)盛公司進(jìn)入場(chǎng)地的費(fèi)用、主體三層以下的工程費(fèi)用及臨時(shí)設(shè)施費(fèi)用由其全額墊資。主體施工至三層封頂即四樓框架施工時(shí)(包括地下室)，首付一、二層工程總造價(jià)的15%，三層的70%;第二次付款，待五層結(jié)構(gòu)全部完成后付一二層的15%、四五層的70%;第三次付款，七層封頂結(jié)構(gòu)全部完成付一二層的15%，六七層的70%;第四次付款，砌體完成并驗(yàn)收合格后，付至工程總造價(jià)的70%;第五次付款，待工程交工驗(yàn)收合格后付工程總造價(jià)的25%;第六次為工程保修款，留工程總造價(jià)5%為保修款，保修期滿(mǎn)驗(yàn)收合格一次付清。2010年5月13日，聚業(yè)公司與強(qiáng)盛公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，變更開(kāi)工日期為2009年9月16日，竣工時(shí)間為2010年9月16日，建筑面積9617.44平方米，合同價(jià)款942.594078萬(wàn)元。其他按照施工協(xié)議履行。施工中，工程進(jìn)行了加寬、加高等多處變更，塑鋼窗等工程項(xiàng)目進(jìn)行了甩項(xiàng)。該工程于2011年7月1日竣工驗(yàn)收，截止同年7月14日，聚業(yè)公司給付工程款703.88995萬(wàn)元。另外，強(qiáng)盛公司項(xiàng)目部在施工中占用兩套房屋，抵工程款56.1004萬(wàn)元。

　　后因強(qiáng)盛公司拒絕交付工程，聚業(yè)公司向甘肅省定西市中級(jí)人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，2013年4月23日工程經(jīng)過(guò)法院先予執(zhí)行全部交付給聚業(yè)公司。聚業(yè)公司向定西市中院起訴請(qǐng)求判令強(qiáng)盛公司及其項(xiàng)目部承擔(dān)違約金326萬(wàn)元，判令強(qiáng)盛公司及項(xiàng)目部返還退場(chǎng)費(fèi)42萬(wàn)元并承擔(dān)損失25萬(wàn)元，承擔(dān)鑒定費(fèi)及換鎖費(fèi)68900元。提供消防驗(yàn)收資料，承擔(dān)本訴訟費(fèi)用。

　　強(qiáng)盛公司答辯并反訴稱(chēng)：聚業(yè)公司起訴強(qiáng)盛公司及項(xiàng)目部支付違約金的訴訟請(qǐng)求不能成立。工程不能交付的責(zé)任在于聚業(yè)公司。強(qiáng)盛公司依法享有留置權(quán)。工程總造價(jià)為1312.0542萬(wàn)元，聚業(yè)公司已付697.53332萬(wàn)元，扣除保修金，聚業(yè)公司應(yīng)付工程款515.8988萬(wàn)元。聚業(yè)公司違約造成強(qiáng)盛公司利息損316.1768萬(wàn)元，工期延誤鋼材漲價(jià)的損失41.7597萬(wàn)元，人工費(fèi)、材料費(fèi)等損失44.90728萬(wàn)元。請(qǐng)求判令聚業(yè)公司給付上述工程款及賠償給強(qiáng)盛公司造成的損失，并履行工程款結(jié)算義務(wù)，判令強(qiáng)盛公司在聚業(yè)公司拖欠工程款的范圍內(nèi)對(duì)工程享有留置權(quán)和優(yōu)先受償權(quán)。

　　案件審理過(guò)程中，經(jīng)聚業(yè)公司申請(qǐng)，一審法院委托甘肅正達(dá)會(huì)計(jì)師事務(wù)所鑒定，工程變更、甩項(xiàng)、未完成等原因減少工程價(jià)款71.9645萬(wàn)元，其中甩項(xiàng)塑鋼窗減少72.1919萬(wàn)元。根據(jù)當(dāng)事人的主張塑鋼窗的價(jià)款為37.57769萬(wàn)元。鑒定結(jié)論扣除塑鋼窗的價(jià)款，實(shí)際增加工程款2274元。

　　一審法院認(rèn)為，聚業(yè)公司與強(qiáng)盛公司簽訂的建筑工程施工合同合法有效。“工程于2011年7月3日竣工驗(yàn)收后，強(qiáng)盛公司在負(fù)有先交付承建工程并且能夠交付的情況下，應(yīng)承擔(dān)自2011年7月4日起至2013年4月23日先予執(zhí)行止遲延交付工程的違約責(zé)任……”雙方合同約定違約金明顯過(guò)高，酌情按約定違約金的15%計(jì)算為98.85萬(wàn)元。退場(chǎng)協(xié)議約定21萬(wàn)元為施工款和退場(chǎng)補(bǔ)償費(fèi)，但數(shù)額因雙方意見(jiàn)不一無(wú)法確定，21萬(wàn)元視為施工費(fèi)，對(duì)聚業(yè)公司要求返還退場(chǎng)費(fèi)的請(qǐng)求不予支持。強(qiáng)盛公司要求聚業(yè)公司承擔(dān)利息、鋼材漲價(jià)差額等請(qǐng)求不予支持。項(xiàng)目部為強(qiáng)盛公司設(shè)立的負(fù)責(zé)涉案工程施工的臨時(shí)組織，未依法登記，不具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力，其行為的后果應(yīng)由強(qiáng)盛公司承擔(dān)。

　　甘肅省高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，一審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，雙方當(dāng)事人的上訴理由均不能成立，判決駁回上訴，維持原判。

　　強(qiáng)盛公司不服二審判決，向最高院申請(qǐng)?jiān)賹彿Q(chēng)：合同約定的付款期限是交工驗(yàn)收后，施工方在發(fā)包方拒絕支付工程款時(shí)有權(quán)拒絕交付工程，原判認(rèn)定申請(qǐng)人違約的事實(shí)和違約責(zé)任存在錯(cuò)誤。

　　最高院經(jīng)審查認(rèn)為：關(guān)于違約責(zé)任問(wèn)題。雙方在合同中約定“第五次付款，待工程交工驗(yàn)收合格后付工程總造價(jià)的25%”，雙方約定了竣工時(shí)間，并約定“按協(xié)議要求的時(shí)間完成并交付工程”。可見(jiàn)雙方的約定是先交付工程后支付工程款。雙方還約定“不能按合同工期完成應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任”，強(qiáng)盛公司在2011年7月1日整體工程竣工驗(yàn)收后一直未交付工程，直至2013年4月23日法院先予執(zhí)行。強(qiáng)盛公司在竣工驗(yàn)收后長(zhǎng)時(shí)間有條件交付而不交付工程，對(duì)于聚業(yè)公司的損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。雙方約定工期推遲一天賠償一萬(wàn)元。原審考慮這一約定過(guò)高，酌情判決支持15%，符合法律規(guī)定。