筆者認(rèn)為，法院如果無條件認(rèn)可政府審計(jì)結(jié)論為結(jié)算依據(jù)的法律效力，將導(dǎo)致合同約定名存實(shí)亡，并且有違民事行為的誠實(shí)信用以及司法的公平公正，理由如下

　　審計(jì)和結(jié)算性質(zhì)不同

　　結(jié)算與審計(jì)屬于兩種不同的法律關(guān)系。建設(shè)項(xiàng)目審計(jì)是一種行政法律行為，受作為行政法的審計(jì)法調(diào)整，是一種行政監(jiān)督行為，目的是揭示基本建設(shè)項(xiàng)目中的違法違規(guī)行為，并提高財(cái)政資金的使用效益，審計(jì)結(jié)論只對被審計(jì)單位有約束力，而不能約束承包方。工程結(jié)算是一種民事法律行為，是平等民事主體之間對工程造價(jià)進(jìn)行的審查、核對和協(xié)商，用以確定最終結(jié)算價(jià)款的行為，結(jié)算結(jié)果對建設(shè)方和承包方均具有法律約束力，是支付工程結(jié)算款的依據(jù)，結(jié)算過程也體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人意思自治的原則。

　　由此，二者在工程價(jià)款的審計(jì)方法上，也存在很大差異。審計(jì)注重合規(guī)合法，結(jié)算重視符合合同及約定。將審計(jì)結(jié)論作為工程結(jié)算依據(jù)，破壞了民事法律關(guān)系的平等地位以及合同在結(jié)算中的作用，打破利益的平衡。

　　結(jié)算審計(jì)為準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)是價(jià)款發(fā)包方說了算

　　政府審計(jì)單位并非獨(dú)立的第三方。政府投資建設(shè)項(xiàng)目中，建設(shè)單位是政府或政府平臺公司，我國的審計(jì)監(jiān)督是行政型，而非司法型或獨(dú)立型的，造成的結(jié)果是與施工合同一方當(dāng)事人存在利害關(guān)系，甚至是隸屬關(guān)系，故無法確保審計(jì)結(jié)論對合同雙方的公平公正。

　　有些政府審計(jì)程序嚴(yán)重不公。很多政府審計(jì)規(guī)定了兩次審計(jì)的程序。例如，有的政府招標(biāo)施工合同規(guī)定：發(fā)包人收到施工單位的結(jié)算資料后，移交給審計(jì)局，審計(jì)局委托跟蹤單位進(jìn)行內(nèi)部初審，承包方確認(rèn)初審結(jié)果后，根據(jù)初審結(jié)論重新上報(bào)結(jié)算書。審計(jì)局再委托其他咨詢單位進(jìn)行外部審計(jì)，該審價(jià)結(jié)果作為最終結(jié)算依據(jù)。這樣的審計(jì)程序?qū)嶋H對承包方進(jìn)行兩次核減，第一次核減，經(jīng)過承包方書面確認(rèn)，再進(jìn)行第二次核減。如果承包方不同意，審計(jì)程序就中止，承包方可以遙遙無期地等著，所以多數(shù)承包方會(huì)選擇忍痛接受，沒有任何協(xié)商的余地。

　　對多數(shù)項(xiàng)目，審計(jì)局與咨詢單位的合同約定，咨詢費(fèi)按核減金額計(jì)算。這就是說，咨詢單位核減的金額越大，咨詢費(fèi)越豐厚。在利益驅(qū)使下，咨詢單位會(huì)拼命核減金額，有理由的予以核減，沒有理由的也核減，承包方不得不接受。

　　合同約定成為一紙空文

　　合同約定的變更索賠無從談起。變更索賠是合同約定的施工企業(yè)的一項(xiàng)重要權(quán)利。對于變更和索賠的工程聯(lián)系單或變更單，施工企業(yè)呈送發(fā)包方后，如果發(fā)包人置之不理，根據(jù)合同約定，發(fā)包人在規(guī)定時(shí)間不答復(fù)的，可以視為認(rèn)可。但這一合同約定在政府審計(jì)中，會(huì)變成沒有約束力。因?yàn)橹灰獩]有發(fā)包人簽署的確認(rèn)意見，政府審計(jì)往往一概不認(rèn)可，故合同規(guī)定形同虛設(shè)。

　　對EPC效能發(fā)揮將起阻礙作用

　　住房城鄉(xiāng)建設(shè)部以[2016]93號文件《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見》，力推的EPC管理模式。EPC合同是總價(jià)合同，無論實(shí)際工程量如何變化，都應(yīng)當(dāng)以合同約定的工程量或價(jià)款作為結(jié)算依據(jù)，這樣可以鼓勵(lì)施工企業(yè)優(yōu)化設(shè)計(jì)采購，或者采用新工藝、新技術(shù)、新的管理方式減少成本，獲得更多收益。但是，如果合同約定以審計(jì)結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)，EPC的優(yōu)勢將蕩然無存。固定總價(jià)合同經(jīng)審計(jì)會(huì)變成是：實(shí)際工程量或價(jià)格高于合同規(guī)定，按合同執(zhí)行;實(shí)際工程量或價(jià)款低于合同約定，按實(shí)際計(jì)算。這種實(shí)用主義的審計(jì)方法，對政府非常有利，但對承包方而言，是一場噩夢，是徹頭徹尾的被盤剝。因?yàn)楣芾硇茉礁?，得到的工程款可能越少。最后的結(jié)算價(jià)格，是甲方說了算，政府做的是霸王工程。所謂的審計(jì)，也是霸王審計(jì)。政府定價(jià)代替了合同交易，損害了自愿、公平、公正的市場交易法則。

　　堵塞承包商司法救濟(jì)的渠道

　　承包商對工程款久拖不決，即使是滿腹委屈，如果沒有發(fā)包方許可，多數(shù)不敢去法院或仲裁機(jī)構(gòu)尋求司法救濟(jì)。個(gè)別膽子比較大的，在發(fā)生爭議后提起訴訟，也會(huì)因霸王條款的存在而投訴無門。

　　例如，杭州某某工程有限公司與龍游縣某某中心建設(shè)工程施工合同糾紛一案，雙方當(dāng)事人約定工程造價(jià)以財(cái)政部門審核結(jié)論為準(zhǔn)。工程竣工后，原告將工程決算報(bào)告及有關(guān)審核資料送龍游縣財(cái)政項(xiàng)目某某中心進(jìn)行審核。該中心通過招標(biāo)委托浙江某某造價(jià)師事務(wù)所進(jìn)行結(jié)算審核，審定造價(jià)為184萬余元。原告認(rèn)可后，該中心按合同約定又委托其他單位進(jìn)行復(fù)審，復(fù)審造價(jià)核減為173萬元，原告對復(fù)審結(jié)論有異議。因未能達(dá)成一致意見，原告向龍游法院提起訴訟。龍游法院認(rèn)為，合同中約定工程造價(jià)的最后確定以龍游縣財(cái)政部門審核結(jié)論為準(zhǔn)，但龍游縣財(cái)政部門至今未出具審核結(jié)論，故原告起訴的條件尚未成就，裁定駁回原告起訴。原告不服提出上訴，二審法院衢州中院以同樣理由駁回上訴，維持原裁定。

　　工程最終結(jié)算，遙遙無期

　　合同約定政府審計(jì)結(jié)論為結(jié)算依據(jù)以后，由于合同設(shè)計(jì)的審計(jì)程序非常復(fù)雜，且常常因政府財(cái)政資金緊張，或者因政府換屆，新官不理舊事，或者因雙方對審計(jì)結(jié)論無法達(dá)成一致意見等原因，政府審計(jì)時(shí)間快的3-5年，慢的甚至要7-8年。約定以審計(jì)結(jié)論為結(jié)算依據(jù)，實(shí)際成為政府拖欠施工單位工程款的借口和理由。這使得施工企業(yè)不堪重負(fù)，并直接影響到材料、設(shè)備供應(yīng)商及勞務(wù)企業(yè)的款項(xiàng)結(jié)算和支付，影響社會(huì)和諧穩(wěn)定。

　　名為自愿約定，實(shí)為被迫接受

　　表面上看，施工合同約定以政府審計(jì)結(jié)論為結(jié)算依據(jù)，是雙方自愿約定，是雙方合同自由原則的體現(xiàn)。但實(shí)際上，因?yàn)檎袠?biāo)文件是發(fā)包方單方草擬，招標(biāo)文件的合同條款已經(jīng)擬就，不容施工企業(yè)變更一字。投標(biāo)人要么接受，要么放棄。特別是在工程承包競爭激烈的情況下，承包商很難有協(xié)商的余地。因此，并非是施工企業(yè)不知道以審計(jì)結(jié)論為結(jié)算依據(jù)的的風(fēng)險(xiǎn)，但為了承攬工程而不得不接受城下之盟。

　　工程質(zhì)量的保障是需要一定的成本支出作為基礎(chǔ)的，施工企業(yè)的生產(chǎn)和發(fā)展，也需要一定的利潤保障。如果施工企業(yè)承包人幾次吃虧后，總結(jié)教訓(xùn)很可能會(huì)鋌而走險(xiǎn)，搞偷工減料，在工程進(jìn)度款中就把該賺的利潤挖回來。這樣一來，會(huì)嚴(yán)重影響作為百年大計(jì)的工程質(zhì)量。從長遠(yuǎn)看，對提高我們建筑產(chǎn)品的質(zhì)量和建筑行業(yè)的健康發(fā)展，以及誠實(shí)信用社會(huì)風(fēng)氣的形成，沒有任何好處。

　　呼吁司法解釋進(jìn)行規(guī)范限制

　　針對政府濫用審計(jì)權(quán)力的現(xiàn)象，作為司法公正最后一道屏障的司法裁判，應(yīng)當(dāng)制定規(guī)則，承擔(dān)起矯正不公，規(guī)范民事行為，倡導(dǎo)誠實(shí)守信的導(dǎo)向作用。借全國人大法工委意見反響之余威，筆者建議，在以往最高法院答復(fù)基礎(chǔ)上，在施工合同司法解釋(二)【征求意見稿】中，增加如下內(nèi)容：

　　政府審計(jì)或財(cái)政評審是國家對建設(shè)單位建設(shè)資金使用的一種行政監(jiān)督，不影響建設(shè)單位與承包方施工合同的效力、履行和工程結(jié)算。

　　如果施工合同約定以政府審計(jì)或財(cái)政評審結(jié)論為結(jié)算依據(jù)，從約定。但是，發(fā)包方收到承包方結(jié)算資料起超過6個(gè)月仍不能作出結(jié)論的，承包方請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)委托鑒定機(jī)構(gòu)鑒定的，予以支持。

　　對于政府審計(jì)或財(cái)政評審結(jié)論，承包方有證據(jù)證明不符合合同約定的，承包方請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行補(bǔ)充鑒定或重新鑒定的，予以支持。

　　本文原載于微信號“浙江建筑法務(wù)”，作者為浙江省建協(xié)法務(wù)專業(yè)委員會(huì)理事長。