二建筑企業使用民工的法律風險分析

　　1、勞務合同與勞動合同的區別

　　根據《中華人民共和國勞動法》、《民法》的相關規定，簽訂勞動合同與簽訂勞務合同的區別主要體現如下：

　　(1)主體不同

　　勞務合同的主體可以雙方都是單位，也可以雙方都是自然人，還可以一方是單位，另一方是自然人;而勞動合同的主體是確定的，只能是接受勞動的一方為單位，提供勞動的一方是自然人。勞務合同提供勞動一方主體的多樣性與勞動合同提供勞動一方只能是自然人有重大區別。

　　(2)雙方當事人關系不同

　　勞動合同的勞動者在勞動關系確立后成為用人單位的成員，須遵守用人單位的規章制度，雙方之間具有領導與被領導、支配與被支配的隸屬關系;勞務合同的一方無須成為另一方成員即可為需方提供勞動，雙方之間的地位自始至終是平等的。

　　(3)承擔勞動風險責任的主體不同

　　勞動合同的雙方當事人由于在勞動關系確立后具有隸屬關系，勞動者必須服從用人單位的組織、支配，因此在提供勞動過程中的風險責任須由用人單位承擔;勞務合同提供勞動的一方有權自行支配勞動，因此勞動風險責任自行承擔。

　　(4)法律干預程度不同

　　因勞動合同支付的勞動報酬稱為工資，具有按勞分配性質，工資除當事人自行約定數額外，其他如最低工資、工資支付方式等都要遵守法律、法規的規定;而勞務合同支付的勞動報酬稱為勞務費，主要由雙方當事人自行協商價格及支付方式等，國家法律不過分干涉。

　　(5)適用法律和爭議解決方式不同

　　勞務合同屬于民事合同的一種，受民法及合同法調整，故因勞務合同發生的爭議由人民法院審理;而勞動合同糾紛屬于勞動法調整，要求采用仲裁前置程序。

　　(6)人工費用繳納個人所得稅的計算方法不同

　　勞務合同情況下的人工費用按照勞務報酬計算個人所得稅，每月800元以下免個人所得稅，每月超過800元到4000元，每月勞務報酬收入減800元按照20%依法代扣代繳個人所得稅，每月超過4000元以上，2萬元以內的勞務報酬收入，按照每月勞務報酬收入×(1—20%)×20%依法代扣代繳個人所得稅。而勞動合同情況下的人工費用每月扣除3500元的起征點后，按照3%到45%的7檔稅率依法代扣代繳個人所得稅。顯然簽訂勞動合同的民工比簽訂勞務合同的民工來講，個人所得稅會更低。

　　在實際施工中，關于建筑勞務總包基本采取外包或勞務派遣。因此，也就存在建筑勞務公司和勞務派遣公司。營改增后，總包應如何選擇建筑勞務?建筑勞務外包和勞務派遣，哪個方式更合算呢?

　　2、建筑企業通過勞務派遣形式使用農民工的法律風險：采用勞務派遣多處受限

　　營改增以后，建筑企業是最好不要采用勞務派遣的用工形式，如果采用勞務派遣的用工形式，將會觸犯《勞務派遣暫行規定》和《中華人民共和國勞動法》的相關規定。

　　(1)選擇勞務派遣依然要負擔派遣勞動者的社保費用。

　　《中華人民共和國勞動合同法》(中華人民共和國主席令第七十三號)第六十三條 被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。基于此規定，勞務派遣工享有社會保險待遇，用工單位必須承擔被派遣者的工資、福利和社會保險費用。

　　(2)按照勞動合同法規定，使用的被派遣勞動者數量不得超過企業用工總量的10%。

　　《勞務派遣暫行規定》(人力資源和社會保障部令第 22 號)第四條 規定：“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。”前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數與使用的被派遣勞動者人數之和。計算勞務派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。

　　(3)依照勞動合同法的規定，勞務派遣員工只能在“臨時性、輔助性、替代性”崗位任職。

　　根據《勞務派遣暫行規定》( 人力資源和社會保障部令第 22 號)第三條和《中華人民共和國勞動合同法》(中華人民共和國主席令第七十三號)第66條的規定，用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者(只有三性崗位才能使用勞務派遣工)。 前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間不超過6個月的崗位;輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

　　因此，營改增以后，建筑施工企業應當限制或終止使用勞務派遣，最好與建筑勞務公司合作，走清包工合同形式，也就是說，建筑施工企業將人工費外包給建筑勞務公司更省成本。

　　3、建筑企業直接使用勞務人員或農民工未繳納社會保險費用的法律風險

　　《國務院辦公廳關于促進建筑業持續健康發展的若干意見》(國辦發[2017]19)第六條第(十三)項“保護工人合法權益”規定“全面落實勞動合同制度，加大監察力度，督促施工單位與招用的建筑工人依法簽訂勞動合同，到2020年基本實現勞動合同全覆蓋”。同時，根據《中華人民共和國社會保險法》第五十八條、六十條和六十三條的規定，　用人單位應當自用工之日起三十日內為其職工向社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記。未辦理社會保險登記的，由社會保險經辦機構核定其應當繳納的社會保險費。用人單位應當自行申報、按時足額繳納社會保險費，非因不可抗力等法定事由不得緩繳、減免。職工應當繳納的社會保險費由用人單位代扣代繳，用人單位應當按月將繳納社會保險費的明細情況告知本人。用人單位未按時足額繳納社會保險費的，由社會保險費征收機構責令其限期繳納或者補足。用人單位逾期仍未繳納或者補足社會保險費的，社會保險費征收機構可以向銀行和其他金融機構查詢其存款賬戶;并可以申請縣級以上有關行政部門作出劃撥社會保險費的決定，書面通知其開戶銀行或者其他金融機構劃撥社會保險費。用人單位賬戶余額少于應當繳納的社會保險費的，社會保險費征收機構可以要求該用人單位提供擔保，簽訂延期繳費協議。用人單位未足額繳納社會保險費且未提供擔保的，社會保險費征收機構可以申請人民法院扣押、查封、拍賣其價值相當于應當繳納社會保險費的財產，以拍賣所得抵繳社會保險費。

　　根據以上《中華人民共和國社會保險法》的規定，建筑企業不實行勞務分包，而直接雇傭勞務人員或農民工從事建筑勞務，建筑企業與勞務人員本人構成雇傭和被雇傭的法律關系。因此，建筑企業有為其雇傭的勞務人員購買社會保險的法定義務，而且建筑企業如果沒有為其勞務人員或農民工購買社會保險，將會被社會保險費征收機構強制征收!甚至會被納入不城信單位的黑名單而影響其資質的評審。

　　4、建筑施工企業拖欠民工工資的法律風險

　　(1)拖欠建筑勞務民工工資的施工企業列入黑名單，面臨降低建筑資質的法律風險。

　　《國務院辦公廳關于促進建筑業持續健康發展的若干意見》(國辦發[2017]19)第六條第(十三)項規定：“健全工資支付保障制度，按照誰用工誰負責和總承包負總責的原則，落實企業工資支付責任，依法按月足額發放工人工資。將存在拖欠工資行為的企業列入黑名單，對其采取限制市場準入等懲戒措施，情節嚴重的降低資質等級。”《國務院辦公廳關于全面治理拖欠農民工工資問題的意見》(國辦發〔2016〕1號)第四條第(十)項規定：“建立拖欠工資企業“黑名單”制度，定期向社會公開有關信息。”《拖欠農民工工資“黑名單”管理暫行辦法》(人社部規〔2017〕16號)第五條規定，用人單位存在下列情形之一的，人力資源社會保障行政部門應當自查處違法行為并作出行政處理或處罰決定之日起20個工作日內，按照管轄權限將其列入拖欠工資“黑名單”。