建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法

　　(征求意見稿)

　　第一條 為了規(guī)范建筑工程施工發(fā)承包活動(dòng)，保證工程質(zhì)量和施工安全，有效遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序和建設(shè)工程主要參與方的合法權(quán)益，根據(jù)《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》等法律法規(guī)，結(jié)合建筑活動(dòng)實(shí)踐，制定本辦法。

　　第二條 本辦法所稱建筑工程，是指房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程。

　　第三條 住房城鄉(xiāng)建設(shè)部負(fù)責(zé)統(tǒng)一監(jiān)督管理全國(guó)建筑工程發(fā)包與承包違法行為的認(rèn)定查處工作。

　　縣級(jí)以上地方人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門具體負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)建筑工程發(fā)包與承包違法行為的認(rèn)定查處工作。

　　本辦法所稱的發(fā)包與承包違法行為具體是指違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為。

　　第四條 本辦法所稱違法發(fā)包，是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位或個(gè)人、肢解發(fā)包、違法直接發(fā)包、違反法定發(fā)包程序等違反法律法規(guī)規(guī)定的行為。

　　第五條 存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包：

　　(一)建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人的;

　　(二)建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的施工單位的;

　　(三)未履行法定程序違法直接發(fā)包，包括依法應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招標(biāo)未招標(biāo)，依法應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)直接發(fā)包未申請(qǐng)或申請(qǐng)未被核準(zhǔn)的;

　　(四)未履行法定發(fā)包程序進(jìn)行發(fā)包，包括未依法發(fā)布招標(biāo)公告、未履行依法所需的發(fā)包前置審批手續(xù)、采用邀請(qǐng)招標(biāo)進(jìn)行發(fā)包未履行依法所需審批手續(xù)等的;

　　(五)建設(shè)單位設(shè)置不合理的招投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的;

　　(六)建設(shè)單位將一個(gè)單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的;

　　(七)建設(shè)單位違反施工合同約定，又未經(jīng)承包單位同意，通過(guò)各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的;

　　(八)法律法規(guī)規(guī)定的其他違法發(fā)包行為。

　　第六條 本辦法所稱轉(zhuǎn)包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為。

　　第七條 存在下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：

　　(一)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)或未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的;

　　(二)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位不履行管理義務(wù)，只向?qū)嶋H施工單位收取費(fèi)用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購(gòu)由其他單位或個(gè)人實(shí)施的;

　　(三)勞務(wù)作業(yè)承包人承包的范圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包的全部工程，勞務(wù)作業(yè)承包人計(jì)取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價(jià)款的;

　　(四)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位通過(guò)采取合作、聯(lián)營(yíng)、個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的;

　　(五)專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外;

　　(六)勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包工程承包人的;

　　(七)施工單位在施工現(xiàn)場(chǎng)派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒(méi)有訂立勞動(dòng)合同，或沒(méi)有建立勞動(dòng)工資或社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系的;

　　(八)實(shí)際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒(méi)有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的;

　　(九)合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負(fù)責(zé)采購(gòu)或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購(gòu)、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購(gòu)、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的;

　　(十)法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為。

　　兩個(gè)以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項(xiàng)目實(shí)際實(shí)施過(guò)程中，聯(lián)合體一方不進(jìn)行施工也未對(duì)施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費(fèi)或者其他類似費(fèi)用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。

　　第八條 本辦法所稱違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個(gè)人施工的行為。