建立工程款支付擔保制度

　　上海市建緯律師事務所主任 朱樹英

　　2013年1月23日，40歲的農民工陳宏兵為討要萬余元工資，爬上山東省青島市黃島區一建筑工地80米高的塔吊，直到2個多小時后看到民警手中的12000元現金，他才下來;2013年2月3日，唐山豐潤區鼎盛容郡工高檔住宅小區工地的100多位農民工手持“辛苦一年，無錢回家，無錢吃飯!”等一系列的討薪字幅，在曹雪芹文化園內集體下跪討薪……近幾年，建筑業務工大軍“異地務工——年底追討工資——異地務工”的艱辛歷程始終沒有改變，而拖欠農民工工資問題牽動著整個社會的神經，讓“美麗中國”的建設步伐稍顯沉重。

　　拖欠工程款是拖欠農民工工資根源

　　我國建筑務工人員隊伍龐大，農民工是其中不可或缺的一部分。據2011年國家統計局發布的《2011年我國農民工調查監測報告》顯示，2011年全國農民工總量達到25278萬人，建筑業為4474萬人，占17.7%;建筑業農民工被雇主或單位拖欠工資的占1.9%，遠高于所統計行業0.8%的平均水平。

　　近幾年，國務院連續發布若干意見、通知，對解決拖欠農民工工資問題提出了從源頭解決的意見。但是，農民工工資拖欠問題仍未得到有效解決，每年年末，各類討薪事件頻發，甚至逐步演變為惡劣的極端事件。究其根源，筆者認為，建筑業務工人員被欠薪，主要在于建設領域的拖欠工程款。拖欠農民工工資的源頭在于有些發包人拖欠了承包人的工程款，被拖欠工程款的承包人相應拖欠了工程分包人或勞務分包人的工程款或勞務費，工程分包人或勞務分包人又相應拖欠了務工人員的工資。目前，我國的建設工程法律體系中并無關于工程造價及其工人工資專門的法律、法規，只是在行政規章中有相應的規定。按行政規章的規定，務工人員的工資應包含在工程成本中。原建設部于2001年10月25日頒發的《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》也申明了這一點。

　　顯然，國家早已意識到這個問題的嚴重性。早在2004年10月29日，國務院辦公廳轉發建設部等部門《關于進一步解決建設領域拖欠工程款問題意見的通知》，啟動了聲勢浩大連續三年的全國范圍的清理拖欠工程款活動。之后，2006年1月31日，國務院下發《關于解決農民工問題的若干意見》;2008年12月20日，國務院辦公廳下發《關于切實做好當前農民工工作的通知》;2010年2月5日，國務院辦公廳下發《關于切實解決企業拖欠農民工工資問題的緊急通知》;2013年2月8日，國務院辦公廳再次下發共30條意見的《關于深化收入分配制度改革重點工作分工的通知》，對解決拖欠農民工工資問題提出了從源頭解決的意見。

　　為配合國務院的清欠工作，最高人民法院于2004年12月21日下發《關于集中清理拖欠工程款和農民工工資案件的緊急通知》，2006年7月24日，最高人民法院下發《關于進一步清理拖欠工程款和農民工工資案件的通知》;2010年2月8日，最高人民法院下發《關于進一步加強拖欠農民工工資糾紛案件審判工作的緊急通知》;2012年1月16日，最高人民法院再次下發《關于做好當前涉農民工工資案件執行工作的通知》。

　　但是，農民工工資拖欠問題仍未得到有效解決。

　　建立工程款支付擔保制度是根本出路

　　解決建筑業農民工工資拖欠問題的關鍵是解決工程款拖欠，而解決工程款拖欠的根本出路是在我國建立工程款的支付擔保制度。國際工程承包少有工程款拖欠、更少見拖欠建筑務工人員工資的主要措施，在于國際通用的菲迪克合同文本的工程款支付，設定有工程款的銀行支付擔保的合同制度。目前住建部和國家工商局正在修訂的建設工程施工合同示范文本，已引入國際慣例，新版合同文本通用條款的第2.6款“付款能力證明及支付擔保”和第3.6款“履約擔保”中規定設定了我國承發包雙方關于價款和工期、質量的互為擔保制度。該文本的全面施行，將有利于在建設工程合同管理的制度設計層面，從根本上解決工程款及務工人員工資拖欠的老大難問題。

　　農民工應到具有相應資質的企業務工

　　目前，我國的建筑施工總承包企業基本都實施了管理層和勞務層的兩層分離，因此，廣大的建筑務工人員在尋求務工時應尋找具有相應資質的工程承包企業和勞務企業，同樣，媒體宣傳和管理部門不依法區別企業是否具有相應的資質、不區別分類的不同企業的性質，把所有建筑施工企業的員工通稱為“農民工”是一種法律上的誤區。

　　我國《建筑法》第26條規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”。原建設部據此制定了《建筑業企業資質管理辦法》，按該辦法的規定，建筑業企業的務工人員，包括具有相應資質的建筑總承包企業、工程分包企業、勞務分包企業的員工。對于發生在建筑市場的掛靠等造成的借用資質問題，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下稱司法解釋)第1條第2款規定：“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的”，即可認定承發包合同無效。司法解釋涉及到這部分“沒有資質的實際施工人”及其所雇用的務工人員，后來俗稱“農民工”。據了解，目前建筑市場拖欠務工人員的工資，主要發生在沒有資質的實際施工人所雇用的務工人員中，所以，建筑業農民工要在具有相應資質的施工企業和勞務企業務工才能有效避免拖欠工資行為。